Sicherheitseinbehalt darf nicht unangemessen belasten

Eine Vertragsklausel zum Sicherheitseinbehalt ist unwirksam, falls der Einbehalt nur dann durch eine Bürgschaft abgelöst werden kann, wenn Mängel vollständig beseitigt sind. BGH, Urteil vom 30. März 2017, Az. VII ZR 170/16.

Der Fall

Ein Auftragnehmer klagt auf Werklohn. Der beklagte Auftraggeber macht den vertraglich vereinbarten Sicherheitseinbehalt von 5% der Bruttoabrechnungssumme geltend, um die Gewährleistung sicherzustellen. Nach den Vertragsbedingungen, die vom Auftraggeber gestellt sind, kann der Sicherheitseinbehalt gegen unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft abgelöst werden, „frühestens jedoch nach vollständiger Beseitigung der im Abnahmeprotokoll festgestellten Mängel oder fehlender Leistungen“. Das OLG Thüringen sah wie die Vorinstanz den Sicherheitseinbehalt wirksam vereinbart. Der BGH hebt auf und verweist mit der Aufgabe zurück, die AGB-Eigenschaft der getroffenen Regelungen zu klären.

Die Folgen

In Fortführung seiner restriktiven Rechtsprechung zu formularvertraglich vereinbarten Sicherheitseinbehalten wägt der BGH ab, ob dem Auftragnehmer ein angemessener Ausgleich dafür zugestanden wird, dass er mit dem Sicherheitseinbehalt das Bonitätsrisiko des Auftraggebers für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss. Dies ist auch im Formularvertrag jedenfalls nach ständiger Rechtsprechung dann der Fall, wenn der Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft abgelöst werden kann. Da die Ablösung in diesem Fall aber an die vollständige Mängelbeseitigung geknüpft ist, droht bei ungeklärten Mängeln ein jahrelanger Streit. Während dieser gesamten Zeit trägt der Auftragnehmer das Risiko, mit seiner restlichen Werklohnforderung unter Umständen mangels Zahlungsfähigkeit des Auftraggebers auszufallen. Dies belastet ihn entgegen Treu und Glauben unangemessen, weswegen die Vertragsklausel im Formularvertrag unwirksam ist (§ 307 Abs. 1 Satz1 BGB).

Was ist zu tun?

Der Sicherheitseinbehalt ist ein legitimes Interesse des Auftraggebers. Seine Interessen sind aber ausreichend gewahrt, wenn er Zugriff auf eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft erhält. Ein Einbehalt, den der Auftragnehmer in der Insolvenz des Auftraggebers nicht mehr durchsetzen kann, benachteiligt ihn unangemessen. Dies galt mit dem BGH bereits für den gar nicht ablösbaren Sicherheitseinbehalt (Az. VII ZR 210/06) und für die Ablösung des Sicherheitseinbehalts nur dann, wenn keine wesentlichen Mängel mehr vorhanden sind (Az. VII ZR 57/02). Formularvertraglich wirksam kann nur der Sicherheitseinbehalt für Mängelhaftungsansprüche sein, der jederzeit vom Auftragnehmer gegen Bürgschaft ablösbar ist.