Kein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs bei fehlender Kenntnis über die Erwerbsmöglichkeit

Ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn nach Ausspruch einer unwirksamen Kündigung durch den Arbeitgeber besteht dann nicht, wenn der gekündigte Arbeitnehmer es böswillig unterlässt, einen anderweitigen Verdienst zu erzielen. Erforderlich hierfür sei jedoch eine konkrete Erwerbsmöglichkeit. Hierfür trage der Arbeitgeber die Beweislast. Das hat das LAG Hamburg (Urteil vom 06.04.2022 – 8  Sa 51/2) entschieden.

Sachverhalt

Dem Urteil des LAG Hamburg liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Eine ungelernte Pflegekraft klagte im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens auf Annahmeverzugslohn. Der Kläger gab an, sich arbeitslos gemeldet, jedoch nur ein Vermittlungsangebot erhalten zu haben. Auf diese Bewerbung habe er verzichtet, da ihm seitens der Arbeitsagentur mitgeteilt worden sei, dass er auch weiterhin Arbeitslosengeld bekomme, selbst wenn er sich dort nicht bewerben würde. Die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitsmarkt sei auch für ungelernte Pflegekräfte günstig, da ein Pflegenotstand vorliege, bestritt der Kläger. Der Arbeitgeber benannte im Laufe des Verfahrens Führungskräfte aus 16 Pflegeeinrichtungen als Zeugen für die Tatsache, dass im fraglichen Zeitraum ungelernte Pflegekräfte zur sofortigen Einstellung gesucht würden.

Entscheidungsgründe

Das LAG Hamburg erachtete es nicht erforderlich diesen Beweis zu erheben, da der Umstand eines günstigen Arbeitsmarktes lediglich eine grundsätzliche Bewertung keine dem Beweis zugängliche Tatsachen sei und gab dem Antrag des Klägers statt.

Ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes sei entgegen der Ansicht der 1. Instanz und des beklagten Arbeitgebers im vorliegenden Fall im Übrigen auch nicht feststellbar. Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des BAG liege das Risiko der Unwirksamkeit einer Kündigung beim Kündigenden. Ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes setze daher jedenfalls voraus, dass es eine konkrete Erwerbsmöglichkeit gäbe, die dem Arbeitnehmer bekannt und deren Annahme ihm zumutbar gewesen sei. Ein Verweis auf einen günstigen Arbeitsmarkt genüge ebenso wenig wie der konkrete Vortrag von Beschäftigungsmöglichkeiten dazu, ein böswilliges Unterlassen festzustellen, wenn diese Umstände dem Arbeitnehmer im fraglichen Zeitraum nicht bekannt gemacht worden seien.

Eine konkrete Erwerbsmöglichkeit könne der Arbeitgeber, wenn der Verzugslohnansprüche vermeiden wolle zunächst durch das Anbieten einer Prozessbeschäftigung erreichen. Die Ablehnung einer solchen trage regelmäßig die Feststellung eines böswilligen Unterlassens, dies selbst dann, wenn die angebotene Beschäftigung nicht der zuvor vertraglich geschuldeten Leistung entspräche, sofern sie für den Arbeitnehmer zumutbar sei.

Daneben könne der Arbeitgeber auch auf bestimmte konkrete Beschäftigungsmöglichkeiten hinweisen. Hätte die Beklagte diesen vorliegenden Fall getan, so hätte sich der Kläger dazu erklären müssen, was dann wiederum dem Beweis zugänglich gewesen sei.

Ohne substantiierten Sachvortrag des Arbeitgebers dahingehend sei der Arbeitnehmer insofern jedoch nicht verpflichtet, von sich aus aktiv zu werden. Dies sei nur dann der Fall, wenn sich ihm eine realistische Arbeitsmöglichkeit biete. Aber auch diese müsse im konkreten Fall festgestellt werden können. Dass der Kläger insofern keinerlei Aktivitäten entfaltet habe, um eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit zu erlangen, stehe daher den Ansprüchen des Klägers nicht entgegen.

Hinweis für die Praxis

Während das LAG Berlin-Brandenburg im vergangenen Jahr noch der Ansicht war, dass unzureichende Bewerbungsbemühungen eines Arbeitnehmers den Annahmeverzugslohn grundsätzlich ausschließen und eigenständige Bewerbungsbemühungen erforderlich sind, ist das LAG Hamburg (wie auch bereits zuvor, vgl. etwa LAG HH 06.10.2022, 9 Ca 119/22) der Ansicht, dass erst konkrete, dem Beweis zugängliche Stellenangebote den Annahmeverzugslohn infrage stellen könnten.

Arbeitgebern ist im Rahmen von Kündigungen Streitigkeiten aufgrund dieser bestehenden Rechtsunsicherheit stets zu raten, den gekündigten Arbeitnehmern vorsorglich entsprechende Stellenangebote direkt und nachweisbar zuzustellen, damit das Risiko der Geltendmachung von etwaigen Annahmeverzugslohnansprüche minimiert werden kann.

Im Zweifel sollte auch darüber nachgedacht werden, ob ferner der seitens des BAG anerkannte Auskunftsanspruch über Bewerbungs- und Vermittlungsbemühungen gegenüber dem Arbeitnehmer geltend gemacht wird (vgl. BAG 27.05.2020 – 5 AZR 387/19).