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Die Folgen des Brexit für das Gesellschaftsrecht und die Fusionskontrolle seit dem 01.01.2021

A. Gesellschaftsrecht

Seit dem 01.01.2021 ist der Brexit vollzogen. Während das letzte Jahr noch von Übergangsregelungen abgefangen wurde, gilt das einheitliche EU-Recht nicht mehr in Bezug auf das Vereinigte Königreich. Für das Gesellschaftsrecht und das Fusionskontrollrecht wurden auch keine Regelungen im Handels- und Kooperationsabkommen (EU-UK Trade and Cooperation Agreement, „TCA“), das die EU und das UK am 24.12.2020 beschlossen haben, getroffen. Das UK ist daher in diesen Bereichen wie jeder andere Drittstaat zu behandeln.

1. Folgen des Brexit

a. Verlust der Rechtsfähigkeit und Haftungsbeschränkung britischer Kapitalgesellschaften

Bisher waren britische Gesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland aufgrund der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49, 54 AEUV umfassend anerkannt. Seit Anfang 2021 werden Rechtsfähigkeit und Haftungsbeschränkung der Gesellschafter einer britischen Gesellschaft nach deutschem Recht bestimmt, sofern der Verwaltungssitz, also der Tätigkeitsort der Geschäftsführung, in Deutschland liegt (sog. Sitztheorie).

Mangels Eintragung im (deutschen) Handelsregister werden UK-Kapitalgesellschaften, die ihren Verwaltungssitz in Deutschland haben, schon aus formalen Gründen nicht als rechtsfähig anerkannt. Die Eintragung einer deutschen Zweigniederlassung nach den §§ 13d ff. HGB genügt nicht, da danach nicht die Gesellschaft als solche, sondern nur die Zweigniederlassung eingetragen ist. Daraus folgt, dass UK-Kapitalgesellschaften, die keine relevante Tätigkeit im UK haben, am 01.01.2021 automatisch ihre Rechtsfähigkeit verloren haben. Bei einer Einpersonengesellschaft wird damit der alleinige Gesellschafter persönlich als Unternehmer oder Kaufmann aus den Geschäften berechtigt und verpflichtet, seine Haftung ist der Höhe nach unbeschränkt. Mehrpersonengesellschaften werden entweder als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), oder im Falle des Betriebs eines Handelsgeschäftes als offene Handelsgesellschaft (OHG) qualifiziert. Die Gesellschafter haften dann für die Gesellschaftsverbindlichkeiten gem. § 128 S. 1 HGB (analog) persönlich und unbeschränkt. Die persönliche Haftung gilt nicht nur für künftige Gesellschaftsverbindlichkeiten sondern auch für solche, die zu Zeiten der Rechtsfähigkeit der britischen Gesellschaft in Deutschland entstanden sind.

b. Persönliche Haftung der Komplementärin einer Ltd./plc. & Co. KG

In Deutschland sind UK-Kapitalgesellschaften auch in der Form der Ltd. & Co. KG und der plc & Co. KG vielfach anzutreffen. Die Wahl einer ausländischen Kapitalgesellschaft als alleinige persönlich haftende Gesellschafterin einer deutschen Kommanditgesellschaft (KG) ist ein beliebter Weg, um eine sonst in Deutschland erforderliche Arbeit­nehmermitbestimmung zu umgehen. Diese deutsche Kommanditgesellschaft wird uneingeschränkt als KG deutschen Rechts anerkannt. Problematisch ist die Situation für die Komplementärin, wenn diese ihren Verwaltungssitz in Deutschland hat, weil sie etwa ausschließlich zu dem Zweck gegründet wurde, als Komplementärin einer deutschen KG zu fungieren. Dann liegt deren Verwaltungssitz regelmäßig in Deutschland - mit der Folge, dass die Limited bzw. plc nicht rechtsfähig und ihre Gesellschafter nicht von der persönlichen Haftung befreit sind. Das bedeutet, dass die hinter der Komplementär-Limited bzw. -plc stehenden Gesellschafter in vollem Umfang mit ihrem persönlichen Vermögen für die Verbindlichkeiten der KG haften.

2. Handlungsoptionen für UK-Kapitalgesellschaften

a. Vermeidung der persönlichen Haftung der Gesellschafter

Um die persönliche Haftung der Gesellschafter zu vermeiden, bieten sich folgende Optionen an:

  • Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes in das Vereinigte Königreich
    Theoretisch denkbar ist, den effektiven Verwaltungssitz in das Vereinigte Königrecht zu verlegen, um auch in Deutschland als rechtsfähige und haftungsbeschränkte Gesellschaft anerkannt zu werden. Dazu ist es jedoch erforderlich, eine echte Geschäftstätigkeit im UK zu generieren. Allein die Anmietung von Briefkästen oder Büros genügt dafür nicht. Vielmehr muss der Tätigkeitsort der Geschäftsführung, d.h. der Ort, an dem Vorstandssitzungen stattfinden und regelmäßig Geschäfte abgeschlossen werden, in das UK verlegt werden. Das allein stellt schon praktisch einen erheblichen Aufwand dar. Zusätzlich löst eine Sitzverlegung eine Wegzugsbesteuerung gem. §§ 12 Abs. 1, Abs. 3 KStG, 4g EStG aus. Für die meisten Gesellschaften dürfte dies daher kein praktikabler Weg sein.
  • Übertragung des Geschäftsbetriebs der UK-Kapitalgesellschaft
    Eine andere Option besteht in der Übertragung des Geschäftsbetriebs der UK-Kapitalgesellschaft auf eine deutsche GmbH oder UG (haftungsbeschränkt). Beim Einzelunternehmen ist nach dem Wegfall der Rechtsfähigkeit nur noch der Verkauf im Wege eines Asset Deals möglich. Für die Altverbindlichkeiten der UK-Kapitalgesellschaft haften allerdings weiterhin deren Gesellschafter persönlich. Mehrpersonengesellschaften gelten seit dem 01.01.2021 nach deutschem Recht entweder als GbR oder OHG. Durch Übertragung der Anteile an der deutschen Per­sonengesellschaft gehen die Altverbindlichkeiten auf die übernehmende Gesellschaft über. Allerdings unterliegen die Altgesellschafter einer fünfjährigen persönlichen Nachhaftung gem. § 160 Abs. 1 HGB. Die Übertragung auf eine neue Gesellschaft schließt daher in keinem Fall die persönliche Haftung der Gesellschafter für Altverbindlichkeiten aus.
  • Verschmelzung der Gesellschaft auf einen Rechtsträger mit beschränkter Haftung
    Denkbar ist weiterhin die Möglichkeit, die deutsche Personengesellschaft im Wege einer Verschmelzung durch Aufnahme oder durch Neugründung in eine deutsche Kapitalgesellschaft umzuwandeln. Die Rechte und Pflichten der Gesellschaft würden zusammen mit den Altverbindlichkeiten vom aufnehmenden Rechtsträger übernommen. Allerdings sieht § 45 Abs. 1 UmwG eine fünfjährige persönliche Nachhaftung der Altgesellschafter vor, wenn die Anteilsinhaber des neuen Rechtsträgers in ihrer Haftung beschränkt sind. Wie beim Share Deal kann auch bei der Umwandlung die Haftung der Gesellschafter einer UK-Kapitalgesellschaft für Altverbindlichkeiten nicht mehr ausgeschlossen werden.

b. Austausch der Komplementärin

Wer eine Limited oder eine plc als Komplementärin einer KG verwendet hat, um die Arbeitnehmer-Mitbestimmung zu umgehen, sollte die UK- Gesellschaft durch eine andere Kapitalgesellschaft ersetzen, die - wie Limited oder plc - aus einem Gründungsstaat kommt, der keine eigenen Mitbestimmungsregelungen kennt. Dafür bieten sich beispielsweise die österreichische GmbH oder die niederländische B.V. an. Als Gesellschaften aus einem EU-Mitgliedstaat genießen sie volle Niederlassungsfreiheit und werden in Deutschland anerkannt - mit Haftungsbeschränkung und ohne Pflicht zur Arbeitnehmer-Mitbestimmung.

B. Fusionskontrolle

Für Zusammenschlüsse von Unternehmen mit unionsweiter Bedeutung enthält das TCA keine Regelungen. Damit entfällt im Verhältnis zum UK eine einheitliche europäische Fusionskontrolle, die den Vorteil hat, dass die Entscheidung der Europäischen Kommission nationale Kartellverfahren verdrängt und ersetzt (One stop shop-Prinzip).

Für Zusammenschlüsse mit unionsweiter Bedeutung unter Beteiligung des UK, die ab dem 01.01.2021 eingegangen werden, sind nunmehr zwei Anmeldungen erforderlich: eine bei der nationalen Kontrollbehörde des UK, der „Competition and Markets Authority" (CMA), und parallel dazu eine bei der EU-Kommission. Dies führt nicht nur zu einem Mehraufwand für die betroffenen Unternehmen, sondern auch zu erheblicher Unsicherheit: Denkbar sind einander widersprechende Entscheidungen und Auflagen.

Fazit

Mit dem Brexit ist die Rechtsform der Limited als Alternative zur GmbH bzw. UG (haftungsbeschränkt) jedenfalls dann weggefallen, wenn sie ihren Verwaltungssitz in Deutschland hat. Deren Gesellschafter haften von nun an unbeschränkt mit ihrem persönlichen Vermögen. Auch durch Vermögensübertragungen oder durch Umwandlungen und Verschmelzungen lässt die persönliche Haftung für Altverbindlichkeiten nicht beseitigen.

Bei einer Ltd & Co. KG oder einer plc & Co. KG lässt sich der mitbestimmungsrechtliche Status dadurch erhalten, dass die Ltd./plc als Komplementärin durch eine Kapitalgesellschaft aus einem EU-Mitgliedstaat ersetzt wird, die in ihrem Heimatstaat ebenfalls nicht der Mitbestimmung unterliegt, z. B. die österreichische GmbH oder die niederländische B.V..

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