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COVID-19 – Kurzarbeit und Urlaub

Die Coronavirus-Pandemie stellt Wirtschaft und Arbeitsmarkt vor große Herausforderungen. Zur Unterstützung von Beschäftigten und Unternehmen war im Eilverfahren die gesetzliche Grundlage geschaffen worden, um den Zugang zum Kurzarbeitergeld zu vereinfachen. Allein in NRW haben bis Ende März 2020 bereits ca. 100.000 Unternehmen die Kurzarbeit beantragt. In diesem Kontext stellen sich den Beteiligten u.a. viele Fragen zu der Beziehung zwischen Kurzarbeit und Urlaub. Nahezu als Allgemeinwissen darf inzwischen in der Praxis die Tatsache bezeichnet werden, dass – im Kontext der gesetzlichen Voraussetzung „Vermeidbarkeit des Arbeitsausfall“ - noch vorhandener Urlaub aus dem vergangenen Urlaubsjahr zur Vermeidung der Kurzarbeit einzubringen ist. Dementsprechend beschränken die Arbeitsbehörden die Prüfung der Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls auf die Fragen, ob

  • Urlaub während der Kurzarbeit aufgrund der Urlaubsliste, des Urlaubsplans oder aufgrund von Betriebsferien einzubringen wäre;
  • Ansprüche aus übertragenem Urlaub oder kurz vor Ablauf des Urlaubsjahres für einzelne Arbeitnehmer noch restliche Urlaubsansprüche bestehen (die Gründe für eine Übertragung sind ohne Belang) und
  • der Arbeitgeber eine Bestimmung über den Antritt des Urlaubs treffen könnte.

Kürzung des Urlaubs bei Kurzarbeit

Darüber hinaus stellen von Kurzarbeit betroffene Unternehmen vermehrt unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 09.11.2012 (C-229/11 und C 230/11) die Frage, ob die Kurzarbeit zur Kürzung des Urlaubsanspruchs der betroffenen Mitarbeiter führt. Der EuGH hatte u.a. entschieden, dass es dem Unionsrecht jedenfalls nicht entgegensteht, wenn der Anspruch eines (Transfer-)Kurzarbeiters auf bezahlten Jahresurlaub im Verhältnis zur Arbeitszeitverkürzung vermindert wird. Diese Entscheidung hat zunächst auf die Praxis der Bundesagentur für Arbeit keinen Einfluss, da die Ansprüche auf Kug und dessen Sonderformen danach beurteilt werden, welche verwertbaren Urlaubsansprüche zur Vermeidung des Arbeitsausfalls iSd. § 96 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB III heranzuziehen sind. Damit ist hingegen noch nicht bestimmt, ob und inwieweit der Arbeitgeber im Fall „corona-bedingter“ Kurzarbeit die Urlaubsansprüche der betroffenen Mitarbeiter – ohne besondere Vereinbarung oder aufgrund Individualabsprache bzw. Betriebsvereinbarung – kürzen können. Die im deutschen Recht bis zum Jahr 2012 weitgehend anerkannte Auffassung, dass Urlaubsansprüche von Kurzarbeitern an die verringerte Arbeitsverpflichtung anzupassen sind, lässt sich aber für den anwaltlichen Berater aufgrund der seitherigen Entwicklung der Rechtsprechung und der zuweilen überraschenden Interpretationen der Arbeitszeitrichtlinie durch den EuGH „haftungssicher“ nur begrenzt aufrecht erhalten.

Urlaubsrechtsprechung des EuGH

Das Urlaubsrecht ist in besonderem Maße durch die Rechtsprechung des EuGH überlagert, der die im BUrlG verankerten Grundprinzipien in den letzten Jahren grundlegend ausgehebelt hat, ohne dass aber das deutsche Gesetz geändert worden ist. Arbeitszeitrichtlinie und BUrlG sind aufgrund der ausufernden und in sich keineswegs geschlossenen EuGH-Rechtsprechung kaum miteinander zu vereinbaren. Die unter vorstehender Ziffer 2. aufgeworfene Frage ist demnach insbesondere unter dem Blickwinkel verschiedener, vom EuGH aufgestellter Rechtsgrundsätze zu beantworten:

  • Die Kurzarbeitszeiten dürfen zwar den Mindestjahresurlaub verringern, nicht aber das Urlaubsentgelt. Anders gewendet: Während seines unionsrechtlich garantierten Mindestjahresurlaubs hat ein Arbeitnehmer ungeachtet früherer Kurzarbeitszeiten Anspruch auf sein normales Arbeitsentgelt, wobei die Dauer dieses Mindestjahresurlaubs jedoch von der tatsächlichen Arbeitsleistung abhängt, die im Referenzzeitraum erbracht wurde, sodass Kurzarbeitszeiten dazu führen können, dass der Mindesturlaub weniger als vier Wochen beträgt (EuGH, Urteil vom 13.12.2018, C-385/17).
  • Die (zeitweise) Kurzarbeit entspricht idR. dem Wechsel von Voll- in Teilzeit und der sich daraus weiter stellenden Frage, wie viel Urlaub ein Arbeitnehmer während einer Teilzeitarbeit neu erwirbt. Die Kurzarbeit entspricht angesichts der verringerten Arbeitspflicht letztlich der Teilzeit, so dass die gleichen Grundsätze gelten müssen.
  • Hingegen kann dieser Grundsatz nicht nachträglich auf einen Anspruch auf Jahresurlaub angewandt werden, der in einer Zeit der Vollzeitbeschäftigung erworben wurde (EuGH, Beschluss v. 13.06.2013, C-415/12 „Brandes“).

Rechtsgrundlage und Umrechnung

  • Das BAG geht – jedenfalls für die Fälle, dass ein Arbeitsverhältnis aus krankheitsbedingten Gründen ruht – von dem Grundsatz aus, dass eine Kürzung des Urlaubs wegen des ruhenden Arbeitsverhältnisses nicht in Betracht kommt (z.B. BAG, Urteil v. 07.08.2012, 9 AZR 353/10). Den Fall der Kurzarbeit hatte das BAG indes bislang nicht zu entscheiden. Nicht zwingend ist allerdings, dass das höchste deutsche Arbeitsgericht die vom EuGH als zulässig erachtete Urlaubskürzung wegen Kurzarbeit gleichermaßen absegnet, denn die Arbeitszeitrichtlinie stipuliert allein einen nach oben offenen Mindestarbeitsschutz.
  • Rechtliche Grundlage der Kürzung ist der in weiten Teilen des juristischen Schrifttums vertretene Pro-rata-temporis-Grundsatz. Die Zeit der „Kurzarbeit Null“ sei danach einer Arbeitszeitverkürzung auf Grund eines vertraglich vereinbarten Wechsels von einem Vollzeit- in ein Teilzeitarbeitsverhältnis gleichzustellen, mit der Folge, dass sich der bezahlte Jahresurlaub, auf den der Arbeitnehmer während der Kurzarbeit Anspruch hat, verringert.
  • Die Kürzung des Urlaubsanspruchs wegen „corona-bedingter Kurzarbeit“ erscheint nicht zuletzt aufgrund der allgegenwärtigen Sondersituation durchaus bedenklich. Zunächst verfängt derzeit wohl kaum das regelmäßig zur Rechtfertigung der Kürzung aufgerufene Argument, insbesondere der „Kurzarbeiter Null“ erhalte genau die Ruhezeit, die er im Falle der Vollzeitarbeit gehabt hätte: Wer gar nicht mehr arbeite, weil er „Kurzarbeit Null“ leistet, der ist schon abwesend und habe somit Ruhezeit, ohne dass er dafür Urlaubstage verwenden müsste. Ein Arbeitnehmer in „Kurzarbeit Null“ sei dabei sogar besser gestellt als ein Arbeitssuchender, der sich immerhin noch um Arbeit bemühen muss. Er könne die freie Zeit vollständig der Erholung widmen. Vor allem letzterer Befund trifft für die Corona-Krise nicht wirklich zu: die Kurzarbeit bedingten Urlaubstage haben bei objektiver Betrachtung keinen Urlaubscharakter, da derzeit nicht einmal eine „normale“ Naherholung (z.B. Fahrt an die Nord- oder Ostsee o.ä.) möglich ist. Ferner hat die Bundesagentur für Arbeit Online-Plattformen errichtet, die sich an Kurzarbeit wendet, die interessiert sind, durch Nebentätigkeiten in systemrelevanten Berufen ihre aufgrund der Kurzarbeit entstehenden Lohn- und Gehaltseinbußen zu mindern.
  • Andererseits gilt zu bedenken, dass die Kurzarbeit der Sicherung von Arbeitsplätzen dient. Wenn nun nach (längerer) Kurzarbeit die Arbeit im Betrieb wieder aufgenommen wird, das Unternehmen hingegen mit umfangreichen Urlaubsansprüchen der Belegschaft konfrontiert würde, wäre der Zweck der Kurzarbeit möglicherweise binnen kürzester Zeit konterkariert und die Gefährdung der Arbeitsplätze nur noch verschärft.
  • Im Ergebnis wird daher eine anteilige Kürzung des Urlaubsanspruchs zumindest wegen Kurzarbeit „Null“ gerechtfertigt sein, sofern die Kurzarbeit vollständige Monate umfasst und dem Mitarbeiter auch bereits vor dem jeweiligen Monat bekannt gegeben wird, damit er die Kurzarbeit „Null“ wenigstens im Grundsatz wie Urlaub zu nutzenvermag. Die Kürzung beträgt dann 1/12 für jeden Monat Kurzarbeit.

Hinweise für die Praxis

  • Sicher ist, dass ein Arbeitnehmer, der bereits vor Anordnung der Kurzarbeit seinen gesamten Jahresurlaub genommen hat, nicht „nacharbeiten″ muss, auch wenn er mehr Urlaubstage hatte, als ihm unter Berücksichtigung der durch die Kurzarbeit eintretenden Urlaubskürzung zugestanden hatten. Denn eine solche Pflicht zum „Nacharbeiten″ besteht auch dann nicht, wenn das Arbeitsverhältnis in der ersten Jahreshälfte endet. In diesem Fall ermäßigt sich der Jahresurlaubsanspruch ebenfalls zeitanteilig, und auch in diesem Fall muss der Arbeitnehmer, der Urlaub über den ihm zustehenden Umfang hinaus erhalten hat, weder „nacharbeiten″ noch das ihm ausgezahlte Urlaubsentgelt zurückgewähren (§ 5 Abs. 3 BUrlG).
  • Sofern der Mitarbeiter bereits Urlaub genommen hat bzw. wem der Urlaub für die nächste Zeit bereits gewährt worden ist, erhält hierfür die „normale“ Urlaubsvergütung.
  • Die nachträgliche Kürzung des Urlaubs wegen Kurzarbeit ist im Fall der „Kurzarbeit Null“ für volle Monate in Betracht zu ziehen.
  • Arbeitgeber sollten jedoch bedenken, dass die – ggf. durchaus statthafte – Kürzung von Urlaubsansprüchen nicht zu unerwünschten Kommunikationsdesastern in der Belegschaft oder gar der Öffentlichkeit werden. Jenseits des Rechtlichen sollten die mit einer Kürzung verbundenen Signale bedacht werden. Insbesondere wenn der Arbeitgeber (aus durchaus nachvollziehbaren Gründen) keine Aufstockung zum Kurzarbeitergeld leistet, könnte der fatale Eindruck entstehen, als reduziere der Arbeitgeber seine finanziellen (Urlaubs-)Verpflichtungen mit durch Kurzarbeit gewährten Freizeiten, die wiederum von der Sozialgemeinschaft (also auch den Versicherungsbeiträgen der Mitarbeiter) finanziert werden.

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