Haftungsrisiken beim Cash Pooling inner- und außerhalb einer Insolvenz

Zahlungen über einen Cash Pool im Konzern bergen insbesondere im Fall einer Insolvenz diverse Risiken, u.a. das einer Insolvenzanfechtung. Dieses kann jedoch – zumindest beim physischen Cash Pooling – bei Vorhandensein von Cash Pool-Vereinbarungen reduziert werden. Neben derartigen Anfechtungsrisiken sind weitere Haftungsfallen zu beachten (z.B. die Kapitalerhaltung bei GmbH und AG).  

Hintergrund: Cash Pooling im Konzern

In einem Konzern wurde auf Grundlage einer separaten Cash Pool-Vereinbarung  ein sog. physisches Cash Pooling praktiziert. Dabei fungierte eine Konzerngesellschaft als Cash Pool-Führerin, die die die gesamte Liquidität des Konzerns bei sich bündelte.  Dazu führten die übrigen Konzerngesellschaften alle eingehenden Gelder an die Cash Pool-Führerin ab, die im Gegenzug alle an die Konzerngesellschaften gerichteten Rechnungen für diese bezahlte. Die Cash Pool-Führerin beobachtete und überprüfte in diesem Zusammenhang stets die Bonität und Liquidität der teilnehmenden Konzerngesellschaften. Dieses System wurde mehrere Jahre umgesetzt, ohne dass es zu relevanten Verzögerungen bei der Bezahlung der Gläubiger der Konzerngesellschaften kam.

2011 beglich die Cash Pool-Führerin für eine Konzerngesellschaft eine Anwaltsrechnung in sechsstelliger Höhe. Kurz darauf wurde jedoch sowohl für die Cash Pool-Führerin als auch die Konzerngesellschaft Insolvenz angemeldet. Der Insolvenzverwalter der Cash Pool-Führerin focht daraufhin die Zahlung der Anwaltsrechnung gegenüber der Anwaltskanzlei an; dabei stützte er sich sowohl auf ein insolvenzrechtliches Anfechtungsrecht der Cash Pool-Führerin selbst (Anfechtung als unentgeltliche Leistung) als auch ein an ihn abgetretenes Anfechtungsrecht der Konzerngesellschaft (Anfechtung aufgrund einer inkongruenten Deckung).

Die Insolvenzanfechtung blieb jedoch in allen Instanzen – zuletzt beim BGH – erfolglos.

Das Urteil des BGH vom 12.09.2019 (Az. IX ZR 16/18): Keine Insolvenzanfechtung

Gemäß § 131 InsO ist eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung bis zum dritten Monat vor Stellung des Insolvenzantrags anfechtbar, wenn sie einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte (sog. Inkongruenz). Geringfügige Abweichungen zwischen dem zu Beanspruchenden und der tatsächlichen Deckung fallen dabei jedoch aus der Inkongruenz heraus. Zu den Voraussetzungen einer solchen Insolvenzanfechtung aufgrund einer inkongruenten Deckung nahm der BGH nun ausführlich Stellung.

Der BGH konnte im vorliegenden Fall keine Inkongruenz entdecken. Im Regelfall seien zwar Zahlungen durch einen Dritten (d.h. vorliegend der Cash Pool-Führerin) für einen Schuldner (d.h. vorliegend die Konzerngesellschaft) an einen Gläubiger als inkongruent anzusehen, weil es für solche Zahlungen auf fremde Schuld im Normalfall keinen Rechtsgrund gebe. Im vorliegenden Fall sei dies jedoch anders, weil die Cash Pool-Führerin aufgrund einer selbst nicht anfechtbaren Cash Pool-Vereinbarung bereits seit Jahren die Zahlungen aller Konzerngesellschaften beglichen habe. Dies führe dazu, dass auch die streitgegenständliche Zahlung an die Anwaltskanzlei durch die Cash Pool-Führerin kurz vor der Insolvenz nur so geringfügig von dem abweiche, was diese beanspruchen konnte, dass eine Inkongruenz ausnahmsweise entfalle. 

Weitere Anfechtungsgründe, so auch die Anfechtung der Zahlung an die Anwaltskanzlei als (aus Sicht der Cash Pool-Führerin) unentgeltliche Leistung, lehnte der BGH ohne genauere Begründung ebenfalls ab.

Anmerkung

Es kommt vor, dass einzelne Gesellschaften innerhalb eines Konzerns über viel und andere Konzerngesellschaften über vergleichsweise wenig Liquidität verfügen oder die Zahlungsströme temporär sehr unterschiedlich sind. In diesen Fällen entsteht häufig der Wunsch, die Liquiditätsüberschüsse der einen Gesellschaft für den Geschäftsbetrieb der anderen Konzerngesellschaft nutzen zu können, so dass diese nicht auf die Aufnahme von Bankdarlehen angewiesen ist. Geht dies über die gelegentliche Gewährung von konzerninternen Darlehen hinaus, spricht man von einem Cash Pooling; rechtlich ist darunter ein institutionalisiertes Gewähren und Zurückbezahlen konzerninterner Darlehen zu verstehen. In der Praxis kommt Cash Pooling im Wesentlichen in zwei Formen vor, wobei mit der technischen Umsetzung regelmäßig Banken beauftragt werden: Einerseits gibt es das physische Cash Pooling, bei dem am Ende jedes Bankarbeitstages die Bankkonten der beteiligten Gesellschaften durch physische Überweisungen vom bzw. auf das Bankkonto der Cash Pool-Führerin auf Null gestellt werden. Andererseits gibt es das virtuelle Cash Pooling, bei dem dieser Ausgleich nur rechnerisch, d.h. ohne physische Überweisungen, stattfindet.

Das Cash Pooling hat bei einer Gesamtbetrachtung viele Vorteile für Konzerne, es kann jedoch gerade im Fall der Insolvenz zu Problemen führen, wie der vom BGH entschiedene Fall zeigt. Hinzu kommen vielfältige andere Probleme gerade beim physischen Cash Pooling oder einer (von Banken häufig verlangten) Absicherung der Salden im virtuellen Cash Pooling durch alle am Cash Pool beteiligten Konzerngesellschaften. Die Probleme reichen von der Anfechtung von Gesellschafterdarlehen bzw. hierfür gewährten Sicherheiten bis hin zur Kapitalaufbringung bei Kapitalerhöhungen von im Cash Pooling beteiligten Konzerngesellschaften.

Um diese und gesellschaftsrechtliche Risiken handhabbar zu machen, ist der Abschluss einer schriftlichen Cash Pooling-Vereinbarung zwingend. Hierbei müssen sich Geschäftsführer von Konzerngesellschaften immer vor Augen halten, dass – abgesehen von Fällen eines Beherrschungsvertrags – sie den singulären Interesse ihrer Gesellschaft und nicht denen eines gesamten Konzerns verpflichtet sind. Diese Rechte müssen gerade bei der Abgabe von Liquidität im Rahmen von Upstream- oder Side-Stream-Darlehen beachtet werden und verlangen z.B. die Vereinbarung von Informations- und Kündigungs-/Sicherungsrechten für die Liquidität abgebende Gesellschaft.