Anerkennung der Beurkundung einer Verschmelzung durch einen Schweizer Notar

Das Kammergericht Berlin erkennt die Beurkundung einer Verschmelzung von zwei deutschen GmbHs durch einen Schweizer Notar mit Amtssitz im Kanton Basel-Stadt an. Die Beurkundung durch einen Schweizer Notar sei als gleichwertig anzuerkennen, wenn die Niederschrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden sei.

Zum Sachverhalt der Entscheidung

Zwei GmbHs sollten fusionieren und dazu nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) verschmolzen werden. Die erforderlichen Beurkundungen der Verschmelzungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung und des Verschmelzungsvertrags erfolgten jeweils durch eine Notarin mit Sitz im Kanton Basel-Stadt. Das Registergericht, das Amtsgericht Berlin-Charlottenburg, hat die Eintragung der Verschmelzung mit der Begründung zurückgewiesen, die Beurkundung durch einen Schweizer Notar genüge dem Erfordernis der notariellen Beurkundung nicht.

Der Beschluss des Kammergerichts Berlin vom 26.07.2018, Az. 22 W 2/18

Die Beschwerde gegen den Beschluss, mit dem das Registergericht die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister abgelehnt hatte, war erfolgreich. Das Kammergericht Berlin hat die Sache an das Registergericht zurückverwiesen, damit das Anmelde- und Eintragungsverfahren zum Handelsregister durchgeführt werden kann.

Nach ständiger Rechtsprechung ist anerkannt, dass in die Grundstruktur der Gesellschaft eingreifende Vorgänge (z.B. Gründung, Umwandlung, Satzungsänderungen, Abschluss von Unternehmensverträgen), die im Ausland beurkundet werden, den deutschen Formvorschriften genügen müssen. Es reicht nicht aus, dass die am Beurkundungsort im Ausland geltenden ausländischen Formvorschriften gewahrt sind. Die Beurkundung durch einen Notar im Ausland kann aber die Formerfordernisse nach deutschem Recht erfüllen, wenn Gleichwertigkeit des ausländischen Beurkundungsverfahrens gegeben ist.

Eine Beurkundung im Ausland wird als gleichwertig anerkannt, wenn der ausländische Notar nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit eines deutschen Notars vergleichbare Funktion ausübt und das Verfahren der Beurkundung im Wesentlichen dem deutschen Beurkundungsrecht entspricht. Das bedeutet: Das ausländische Beurkundungsrecht muss eine Prüfung- und Belehrungsfunktion des Notars sowie materielle Richtigkeitsgewähr vorsehen, d.h. dass die Beurkundung inhaltlich richtig und wirksam ist.

Auch wenn die Beurkundung durch einen deutschen Notar die Richtigkeit der Beurkundung nahe lege, sei dies – so das Kammergericht Berlin – aber nicht zwingend Voraussetzung für die Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister. Jedenfalls wenn die Niederschrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden sei, sei die Beurkundung durch einen Schweizer Notar gleichwertig und nicht zu beanstanden.

Das Registergericht durfte die Eintragung der Verschmelzung daher nicht mit der Begründung ablehnen, die Formerfordernisse der notariellen Beurkundung seien bei einer Beurkundung durch eine Notarin mit Sitz im Kanton Basel-Stadt nicht gewahrt.

Anmerkung

In einer Entscheidung vom 24.01.2018 (Az. 22 W 25/16) hatte das Kammergericht Berlin als erstes Oberlandesgericht bereits die Beurkundung einer GmbH-Gründung durch einen Schweizer Notar mit Sitz im Kanton Bern als gleichwertig anerkannt. Nun folgt mit der Entscheidung zur Beurkundung einer Verschmelzung eine weitere bedeutende Entscheidung, die allerdings noch nicht generell „grünes Licht“ für den Gang zum Schweizer Notar bedeutet.

Die Formwirksamkeit von Auslandsbeurkundungen im Gesellschaftsrecht ist nach wie vor nicht höchstrichterlich geklärt. Der Bundesgerichtshof hat bisher nur zu der Frage der Einreichung der Gesellschafterliste einer GmbH (BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. II ZV 6/13) und der Beurkundung der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft (BGH, Urteil vom 21.10.2014, Az. II ZR 330/13) entschieden.

Die Praxis der Registergerichte bei der Anerkennung von Auslandsbeurkundungen ist uneinheitlich und regional unterschiedlich. An die Rechtsprechung des Kammergerichts Berlin sind die Registergerichte nicht gebunden. Da die Notarkosten in der Schweiz häufig geringer sind, lohnt es sich zwar grundsätzlich, die Beurkundung durch einen Schweizer Notar weiterhin in Betracht zu ziehen. Allerdings sollte in jedem Fall mit sämtlichen an der Eintragung der Verschmelzung beteiligten Registergerichten im Voraus abgestimmt werden, ob die Beurkundung von Verschmelzungsbeschlüssen und Verschmelzungsvertrag durch einen Schweizer Notar akzeptiert wird. Ein Restrisiko bleibt. Auskünfte des Registergerichts sind im Eintragungsverfahren nicht bindend. Zu beachten ist auch, dass seit einer Reform der Verfahrensvorschriften im Jahr 2017 nach § 378 Abs. 1 S. 2 FamFG n.F. ein deutscher Notar die Anmeldung zum Handelsregister einreichen und prüfen muss, ob diese zutreffend formuliert ist.

Bei einer Verschmelzung mehrerer Gesellschaften sollte außerdem berücksichtigt werden: Wenn ein Registergericht die Eintragung der Verschmelzung ablehnt, wird die Verschmelzung insgesamt nicht eingetragen.

Vorsicht ist geboten, solange die Anerkennung einer Auslandsbeurkundung vom BGH nicht abschließend entschieden ist und damit noch keine Rechtssicherheit besteht.