Wenn ihre Werkleistung mangelhaft ist, haben Auftragnehmer nicht nur die Pflicht, sondern auch das Recht zur Nacherfüllung. Ein Urteil des BGH vom 08.12.2011 (Az. VII ZR 198/10) weist darauf hin, dass dieses Recht nicht uneingeschränkt besteht.

Für gewöhnlich muss der Auftraggeber zunächst eine Frist setzen, innerhalb derer der Auftragnehmer sein Werk nachbessern kann. Schadensersatz statt der Leistung darf er erst verlangen, wenn der Auftragnehmer nicht innerhalb der Frist nachgebessert hat. Der Auftragnehmer ist also vor einer Schadensersatzforderung zunächst geschützt.

Allerdings nicht immer: In dem vom BGH entschiedenen Fall sollte der Auftragnehmer ein Bad reparieren. Bei den Arbeiten beschädigte er die Bausubstanz mehr als notwendig, was bei fachgerechter Erbringung vermieden worden wäre. Der Auftraggeber verlangte umgehend Schadensersatz, um die Schäden zu beseitigen. Er erhielt ihn zugesprochen.

Die Fristsetzung soll dem Auftragnehmer eine letzte Gelegenheit geben, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen. Kann dieser Zustand durch eine ordnungsgemäße Leistungserbringung jedoch nicht - mehr - erreicht werden, weil der Schaden über diese Leistung hinausgeht, muss keine Frist mehr gesetzt werden. Es kann sofort Schadensersatz verlangt werden.

Dr. Volker Stehlin und Peter Metzger

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