Es ist das legitime Interesse jedes Bauherrn, sich gegen das Risiko abzusichern, dass der Bauunternehmer den Vertrag nicht erfüllt. Das hauptsächliche Risiko besteht hier in der Insolvenz des Bauunternehmers. Tritt diese ein, ist das Bauvorhaben in aller Regel nicht zu den ursprünglichen Kosten zu Ende zu führen. Hinzu treten in aller Regel Schäden aus Zeitverzug. Die VOB/B sieht die Möglichkeit vor, Sicherheit dergestalt zu vereinbaren, dass berechtigte Forderungen aus Abschlagszahlungen regelmäßig nur zu 90 % ausgezahlt werden. Es baut sich dann mit der Zeit eine 10%ige Sicherheit bis zur Abnahme auf. Diese Regelung findet auch außerhalb der VOB/B häufig Anwendungen in Formularverträgen.

Ebenso häuft wird vereinbart, dass eine generelle 10%ige Vertragserfüllungsbürgschaft durch den Auftragnehmer an den Auftraggeber zu leisten ist. Beides für sich genommen ist unproblematisch. Letztlich wenig überraschend hat der Bundesgerichtshof jetzt noch einmal klargestellt, dass die Vereinbarung von beidem gleichzeitig jedenfalls in einem Formularvertrag nicht wirksam möglich ist. Es entsteht im Laufe der Zeit eine bis zu 20%ige Sicherheit für Vertragserfüllung. Dies erachtet der Bundesgerichtshof als unangemessene Benachteiligung im Rahmen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Als Tipp für die Praxis gilt, dass dem Sicherheitenregime eines Bauvertrages und insbesondere auch bei Anlagenbauverträgen nicht genug Aufmerksamkeit gezeigt werden kann. Die Praxis beweist immer wieder, dass gerade hier die meisten Fehler gemacht werden. Unterliegt der Vertrag dem Anwendungsbereich des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, ist besondere Vorsicht geboten. Letztlich sollte das Sicherheitenregime nur vorbesprochen werden und ein Klauselvorschlag vom Auftragnehmer erbeten werden. Dies befreit vergleichsweise zuverlässig von allen Problemen des AGB-Rechts und führt zu individualvertraglichen Regelungen, bei denen auch höhere Sicherheiten wirksam vereinbart werden können.

Dr. Uwe Steingröver