Als gleichwertig wurden insbesondere Beurkundungen von Notaren im Kanton Basel angesehen. Dies führte dazu, dass in vielen Fällen Kauf- und Abtretungsverträge über deutsche GmbH-Geschäftsanteile in Basel beurkundet wurden: Dort sind – anders als in Deutschland – die Notargebühren frei verhandelbar, was dazu führt, dass gegenüber einer Beurkundung in Deutschland 50 % und mehr an Notarkosten gespart werden kann.

Zwei Entwicklungen stellten den „Beurkundungstourismus“ nach Basel in Frage: Zum 01.02.2008 wurde das Schweizer Obligationenrecht reformiert. Seither ist die Beurkundung von Anteilen an einer Schweizer GmbH nicht mehr zwingend erforderlich, die Schriftform ist grundsätzlich ausreichend. Aus diesem Wegfall der Beurkundungspflicht für Schweizer GmbH-Anteile wurde verschiedentlich abgeleitet, dass nunmehr die Beurkundung der Abtretung von deutschen GmbH-Geschäftsanteilen in der Schweiz nicht mehr gleichwertig sei (nach dem Motto: „Die Schweizer Notare haben jetzt hierfür nicht mehr die erforderliche Expertise“).

Wenige Monate später trat in Deutschland die GmbH-Reform („MoMiG“)in Kraft. Verschiedentlich wurde daraufhin in der juristischen Literatur (und in einem obiter dictum des Landgerichts Frankfurt/Main) die Auffassung vertreten, dass die Neufassung des § 40 Abs. 2 GmbHG eine Auslandsbeurkundung unwirksam mache: Nach § 40 Abs. 2 GmbHG in der seit 01.11.2008 geltenden Fassung muss ein Notar, der die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen beurkundet hat, eine entsprechend geänderte Gesellschafterliste zum Handelsregister einreichen. Diesem Akt kommt u.a. deshalb gesteigerte Bedeutung zu, weil nach § 16 Abs. 1 GmbHG nur derjenige im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter gilt, „wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist“. Die Gegner von Auslandsbeurkundungen meinten hierzu, ausländische Notare könnten keine Gesellschafterlisten zum Handelsregister einreichen, da ihnen hierzu die „Amtsbefugnisse in Deutschland“ fehlten.
Beiden Argumentationslinien tritt das OLG Düsseldorf in seiner ausführlich begründeten Entscheidung vom 2. März 2011 entgegen:

Die Reform des Schweizer Obligationenrechts ändert nach Auffassung des OLG Düsseldorf nichts an der „Gleichwertigkeit“ einer Beurkundung durch einen Notar im Kanton Basel mit derjenigen durch deutsche Notare: Denn nach wie vor bestehe auch bei Verkauf und Abtretung von Anteilen an einer Schweizer GmbH für Parteien die Möglichkeit, die Form der notariellen Beurkundung auf freiwilliger Basis zu wählen. Zudem seien Änderungen des Schweizer Notars- und Beurkundungsrechts im Zuge der Reform des Schweizer Obligationenrechts nicht erfolgt; dann sei auch heute noch mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1981 davon auszugehen, dass die Beurkundung durch einen Notar des Kantons Basel mit derjenigen eines deutschen Notars gleichwertig sei.

Ebenso wenig ändert nach Auffassung des OLG Düsseldorf die deutsche GmbH-Reform des Jahres 2008 etwas an der Gleichwertigkeit der Beurkundung durch Notare in Basel: Zum einen verweist das OLG Düsseldorf darauf, dass auch ein ausländischer Notar bei einer von ihm beurkundeten Abtretung deutscher GmbH-Geschäftsanteile eine entsprechend geänderte Gesellschafterliste beim Handelsregister einreichen kann (vorausgesetzt, dass er über die erforderlichen technischen Voraussetzungen verfügt). Zum anderen stellt das OLG Düsseldorf fest, dass es sich bei der Einreichung der Gesellschafterliste zum Handelsregister um eine reine Mitteilungspflicht handelt; dass „ein ausländischer Notar nicht mitteilungspflichtig ist, ändert nichts daran, dass er wirksam beurkunden kann.“

Fazit:

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf hat den Gang zu einem Notar in Basel bei Verkauf und Abtretung von deutschen GmbH-Geschäftsanteilen wieder sicherer gemacht. Dennoch besteht solange, bis der Bundesgerichtshof abschließend zu der Frage Stellung genommen hat, nach wie vor eine gewisse Rechtsunsicherheit. Im Einzelfall ist daher abzuwägen, ob die bei einer Beurkundung in Basel eingesparten Beurkundungskosten die verbleibende Rechtsunsicherheit „wert sind“.

Gerhard Manz