Ohne Abnahme keine Mängelrechte für den Besteller

Der Kläger verlangt Kostenvorschuss für Mangelbeseitigungsarbeiten an einer fehlerhaft behandelten Fassade. Hierfür wurde dem beklagten Unternehmer vor der Abnahme eine Mangelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung übersandt. Eine Mangelbeseitigung fand ebenso wenig statt wie eine Abnahme. Die Mängel sind bewiesen. LG Landshut und OLG München gaben dem Kläger recht. Der BGH hebt die Urteile auf, da es für die Mängelrechte des Klägers an einer Abnahme fehle. Er verweist zurück, um klären zu lassen, ob eine Ausnahme vorliegen könnte.

Die Folgen

Der BGH hat mit seinem Urteil vom 19. Januar 2017 (Az. VII ZR 301/13) den langen Streit entschieden, ob und inwieweit vor der Abnahme Mängelrechte bestehen. Mit einer aus dem Wortlaut des Gesetzes abgeleiteten rechtsdogmatischen Begründung, nach der der Besteller bis zur Abnahme nur Erfüllung verlangen kann und die Mängelhaftung erst auf die erfolgte Abnahme aufsetzt, verneint der BGH grundsätzlich Mängelrechte vor Abnahme. Dies kommt nicht überraschend und dürfte der herrschenden Meinung entsprechen. Allerdings geht der BGH noch weiter und erteilt solchen Ausnahmen eine Absage, die bislang von der obergerichtlichen Rechtsprechung teilweise zugelassen worden waren. So wurden bisher auch ohne Abnahme nach überwiegender Meinung etwa Mängelrechte zugelassen, wenn der Unternehmer das Werk hergestellt hat und der Besteller die Abnahme wegen Mängeln zu Recht verweigert. Hierfür besteht nach Auffassung des BGH kein Raum. Letztlich kommt aber auch der BGH nicht ohne Ausnahme aus, verengt diese aber erheblich. Nur dann, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen, entstehe ein reines Abrechnungsverhältnis, bei dem auch vor Abnahme neben dem Erfüllungsanspruch die sekundären Mängelrechte geltend gemacht werden könnten.

Was ist zu tun?

Vor Abnahme wird der Besteller auf die Rechte aus Verzug und Schadenersatz verwiesen. Er kann Frist zur Fertigstellung des (fälligen) Werkes stellen und seine Rechte danach im Wesentlichen durch Kündigung, Rücktritt und/oder Schadenersatz verfolgen. Er kommt auch zu Mängelrechten, wenn er gleichwohl (nach Kündigung) die Abnahme erklärt und sich erkannte Mängel hierbei vorbehält. Der BGH hat die Chance vertan, eine praktikable und für die Betroffenen weniger fehlerträchtige Lösung zu finden. Der Gesetzeswortlaut hätte durchaus auch eine andere Interpretation ermöglicht. Vielleicht hilft der Gesetzgeber.