Der Referentenentwurf zur 9. GWB-Novelle

Das Bundeswirtschaftsministerium hat am 1. Juli 2016 einen Referentenentwurf zur 9.  Novellierung des GWB vorgelegt. Im Wesentlichen soll das GWB neueren tatsächlichen und rechtlichen Entwicklungen angepasst werden. Ziel ist, der zunehmenden Digitalisierung der Wirtschaft Rechnung zu tragen und europarechtliche Vorgaben umzusetzen. Für Kartellanten wird es damit in Zukunft schwerer, sich empfindlichen Bußgeldern oder hohen zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen zu entziehen.

Hintergründe

Anlass zur Novellierung ist die Umsetzung der Richtlinie über Schadensersatzklagen bei Verstößen gegen das Kartellrecht (Richtlinie 2014/104/EU, wir berichteten) zur Stärkung der privaten Rechtsdurchsetzung. Daneben sollen Lücken im öffentlich-rechtlichen Bußgeldsystem geschlossen und das GWB weiter an die Gegebenheiten des digitalen Zeitalters angepasst werden.

Neue Aufgreifschwelle bei der Fusionskontrolle

Orientiert am US-amerikanischen Recht sieht der Entwurf vor, bei der Zusammenschlusskontrolle von Unternehmen die „Gegenleistung für den Zusammenschluss“ als Auffangschwellenwert mit einzubeziehen (§ 35 Abs. 1a GWB-E). Damit sollen vor allem bei Neuentwicklungen im Markt der digitalen Technologien Fälle erfasst werden, in denen ein großes Unternehmen ein kleines und (noch) umsatzschwaches Start-Up zu einem hohen Kaufpreis erwirbt. Sofern der Inlandsumsatz des Start-Ups die Schwelle von 5 Mio. EUR pro Jahr nicht erreicht und der Kaufpreis 350 Mio. EUR überschreitet, soll der Zusammenschluss wegen vermuteter wettbewerblicher Relevanz anmeldepflichtig sein (so z.B. im Fall WhatsApp/Facebook).

Bußgeldrechtliche „Konzernhaftung“

Nach bisher geltendem Recht können kartellrechtliche Bußgelder nur streng formalistisch gegen die Rechtsträger der jeweils handelnden Unternehmen verhängt werden. So ist es für größere Konzerne in bestimmten Fällen möglich, die kartellrechtliche Bußgeldhaftung durch Unternehmensumstrukturierungen bewusst zu umgehen – wie ein viel beachtetes Verfahren um einen Wurstfabrikanten im Jahre 2014 gezeigt hat. Dieses als „Wurstlücke“ bekannte Schlupfloch soll nun geschlossen werden, indem zusätzlich zu den handelnden Tochterunternehmen auch die Konzernmutter wegen ihres bestimmenden Einflusses auf die Tochter kartellbußgeldrechtlich belangt werden kann (§ 81 Abs. 3a-3d GWB-E).

Stärkung der privaten Kartellrechtsdurchsetzung

Der Gesetzesentwurf enthält hingegen keine Regelung zur zivilrechtlichen Haftung der Konzernmutter für Verstöße von Tochterunternehmen. Hier soll es zunächst beim gesellschaftsrechtlichen (Vermögens-)Trennungsprinzip bleiben, die jeweiligen Unternehmen müssen nur für ihr eigenes kartellrechtswidriges Handeln einstehen.

Zukünftig soll zu Lasten der kartellrechtswidrig handelnden Unternehmen die widerlegliche Vermutung gelten, dass ein Kartell einen Schaden verursacht hat (§ 33a Abs. 2 GWB-E). Nicht von dieser Vermutung umfasst ist die konkrete Schadenshöhe. Den Gerichten wird mangels verlässlicher empirischer Erkenntnisse auch keine ermessensleitende Richtschnur im Sinne Mindestschadens – etwa in Höhe eines Prozentsatzes vom kartellbetroffenen Umsatz – für ihre Schätzung nach § 287 ZPO an die Hand gegeben.

Der Referentenentwurf sieht vor, dass Kartellanten gestattet sein soll, sich gegen Klagen unmittelbarer Abnehmer mit dem Einwand der Weitergabe des kartellbedingten Preisaufschlags zu verteidigen (§ 33c Abs. 1 GWB-E: „passing-on-defence“). Widerleglich vermutet wird eine solche Weitergabe im Entwurf allerdings nur zugunsten klagender mittelbarer Abnehmer (§ 33c Abs. 2 und 3 GWB-E), nicht hingegen zugunsten der sich verteidigenden Kartellanten.

Um die Schadenshöhe oder eine Schadensweitergabe zu beweisen, sieht der Gesetzesentwurf erstmals einen ohne große Hürden im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzbaren Anspruch auf Auskunft bzw. Herausgabe von Beweismitteln vor (§§ 33g, 89b Abs. 5 GWB-E), der auch gegenüber nicht am Kartell beteiligten Dritten geltend gemacht werden kann. Im Prozess soll das Gericht sogar die Kartellämter um die Vorlage von Beweismitteln ersuchen können (§ 89c GWB-E). Das Kartellamt soll verpflichtet sein, auf seiner Homepage spätestens zum Zeitpunkt des Abschlusses eines Bußgeldverfahrens über das Verfahren zu informieren (§ 53 Abs. 5 GWB-E). All diese Vorschriften bezwecken eine Behebung der naturgemäß vorhandenen Informationsasymmetrie zwischen Kartellanten und potentiell Geschädigten. Sie finden ihre Grenzen jedoch bei Kronzeugenerklärungen. Im Interesse einer effektiven Aufdeckung und Bebußung von Kartellen genießen diese nach dem Gesetzesentwurf einen absoluten Schutz vor der Einsichtnahme Dritter.

Die kenntnisabhängige Verjährungsfrist der Schadensersatzansprüche soll auf 5 Jahre ausgedehnt werden und erst beginnen, wenn der Kartellrechtsverstoß beendet worden ist (§ 33h GWB-E).

Anmerkung

Der Gesetzgeber strebt die Verabschiedung der 9. GWB-Novelle noch in diesem Jahr an, um die Umsetzungsfrist der Richtlinie zu erfüllen. Nicht auszuschließen ist, dass im parlamentarischen Verfahren noch kleine Änderungen oder Ergänzungen erfolgen, z.B. im Bereich des Anzapfverbotes oder des Verbots des Verkaufs unter Einstandspreisen.

Wie erwartet soll die private Kartellrechtsdurchsetzung weiter gestärkt werden, so dass zumindest alle unternehmerischen Abnehmer in der Vertriebskette zu einer effektiveren Durchsetzung ihrer Rechte in der Lage sind. Ob dieses Ziel tatsächlich erreicht wird, bleibt abzuwarten. Zum einen müssten Kläger immer noch tatsächliche Anhaltspunkte liefern, um dem Gericht eine Schätzung der Schadenshöhe überhaupt erst zu ermöglichen, und zum anderen wird diese Schätzung nur auf Grundlage einer hypothetischen Beurteilung des Marktes ohne das kartellrechtswidrige Verhalten vorgenommen. Es verbleiben somit Risiken einer abweichenden gerichtlichen Beurteilung.

Da der Gesetzesentwurf keine Übergangsvorschriften enthält, ist wegen der Regelungen in der Richtlinie davon auszugehen, dass nur die prozessualen Vorschriften sicher ab Inkrafttreten der GWB-Novelle gelten werden – insbesondere bei der Verjährung kann es hingegen zu einer komplizierten stichtagsbezogenen Anwendung unterschiedlicher Vorschriften kommen.