Bei Überschuldung droht Gesellschaften die Insolvenz. Zur Vermeidung einer insolvenzrechtlich relevanten Überschuldung werden häufig Gesellschafterdarlehen mit einem Rangrücktritt versehen; der Gesellschafter kann dann nur nach allen normalen Gläubigern und nicht im Rang zurückgetretenen Gesellschaftern Befriedigung seiner Ansprüche verlangen. Konsequenz: Das Gesellschafterdarlehen wird dann bei der Prüfung der Überschuldung so behandelt, als sei es nicht existent.

Bei der Formulierung der Rangrücktrittsvereinbarung sind sowohl insolvenzrechtliche als auch steuerliche Gesichtspunkte zu beachten. So kann eine ungeschickte Formulierung („Rückzahlung nur aus zukünftigen Gewinnen") dazu führen, dass das Gesellschafterdarlehen für steuerliche Zwecke nicht mehr passiviert werden darf, sondern erfolgswirksam ausgebucht werden muss. Die Gesellschaft wird also behandelt, als habe der Gesellschafter auf das Darlehen verzichtet. In diesem Fall drohen empfindliche Steuerzahlungen. Es ist daher darauf zu achten, dass die von der Finanzverwaltung und dem BFH akzeptierte Formulierung „Rückzahlung aus zukünftigen Gewinnen, Liquidationserlösen oder sonstigem freien Vermögen" verwandt wird. Alternativ besteht die Möglichkeit, sich auf den Gesetzeswortlaut des § 19 Abs. 2 InsO zu beschränken; dies ist allerdings von der Rechtsprechung noch nicht final „abgesegnet". Auf Seiten des Darlehensgebers ist zu berücksichtigen, dass die Vereinbarung eines Rangrücktritts die Anschaffungskosten der Beteiligung nach § 17 EStG nachträglich erhöhen kann.

Dr. Stefan Lammel