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Sonderkündigungsschutz und Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG

Das BAG hat mit Urteil vom 16.11.2017 (2 AZR 14/17) entschieden, dass die gerichtliche Entscheidung im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG - unabhängig von dem im Kündigungszeitpunkt ausgeübten betriebsverfassungsrechtlichen Amt - die Zustimmung des Betriebsrats im Hinblick auf die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründe ersetzt.

Sachverhalt

Die Parteien streiten insbesondere über die Wirksamkeit zweier außerordentlicher Kündigungen.

Die Klägerin war bei der Beklagten tätig und Vorsitzende des im Betrieb der Beklagten gebildeten fünfköpfigen Betriebsrats.

Mit Beschluss vom 16.07.2015 ersetzte das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Klägerin. Am  04.08.2015 wurden den Beteiligten der Beschluss mit Gründen zugestellt. Der Beschluss wurde mit Ablauf des 04.09.2015 formell rechtskräftig.

Am 03.08.2015 legte die Klägerin ihr Betriebsratsamt nieder. Da keine Ersatzmitglieder zur Verfügung standen, beschloss der Betriebsrat die Durchführung von Neuwahlen. Die Klägerin wurde zur Vorsitzenden des Wahlvorstands bestellt, wovon die Beklagte am 04.08.2015 Kenntnis erhielt.

Die Beklagte kündigte der Klägerin vorsorglich am 10.08.2015 und nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses vom 16.07.2015 erneut am 07.09.2015 außerordentlich fristlos. Der Klägerin gingen beide Kündigungsschreiben jeweils am Folgetag zu.

Nach Auffassung der Klägerin waren die Kündigungen unwirksam. Denn die Beklagte hätte unverzüglich nach Ende ihres Sonderkündigungsschutzes als Betriebsratsmitglied kündigen müssen. Auch fehle es jeweils an der erforderlichen Zustimmung des Betriebsrats. Das Landesarbeitsgericht habe lediglich die Zustimmung zu ihrer außerordentlichen Kündigung als Betriebsrats-, nicht aber als Wahlvorstandsmitglied ersetzt.

Entscheidungsgründe

Das BAG hat die außerordentliche Kündigung vom 10.08.2015 gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG i.V.m. § 134 BGB für nichtig angesehen, da die Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigung Mitglied des Wahlvorstands gewesen sei. Die nach § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG i.V.m. § 103 Abs. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats habe im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 10.08.2015 jedoch weder vorgelegen noch sei sie i.S.d. § 103 Abs. 2 BetrVG - rechtskräftig - gerichtlich ersetzt worden.

Der Klägerin sei es auch nicht nach § 242 BGB verwehrt gewesen, sich auf die Nichtigkeit der Kündigung infolge des durch ihre Mitgliedschaft im Wahlvorstand begründeten Sonderkündigungsschutzes zu berufen. Grundsätzlich liege zwar ein rechtsmissbräuchliches Verhalten in einer kollusiven Herbeiführung des Verhinderungsfalls eines ordentlichen Betriebsratsmitglieds vor, wenn hierdurch bezweckt wird, einem Ersatzmitglied Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu verschaffen, jedoch habe im konkreten Fall ein solches kollusives Zusammenwirken zwischen den Betriebsratsmitgliedern nicht vorgelegen. Denn mögliche mit der Bestellung der Klägerin verbundene taktische Erwägungen des Betriebsrats, dieser gezielt - erneuten - Sonderkündigungsschutz zu verschaffen, begründeten für sich genommen keinen Rechtsmissbrauch, selbst wenn die Klägerin von ihnen Kenntnis gehabt oder sie selbst angestellt hätte. Der Betriebsrat könne als Mitglied des Wahlvorstands jeden wahlberechtigten Arbeitnehmer des Betriebs bestellen.

Jedoch habe die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 07.09.2015 das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst. Denn die gerichtliche Entscheidung im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ersetze nicht die Zustimmung des Betriebsrats im Hinblick auf eine konkrete Amtsträgereigenschaft, sondern bezogen auf die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründe. Wird dem Antrag daher rechtskräftig stattgegeben, ist die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung aus diesen Gründen ersetzt. Soll eine Kündigung auf dieselben Gründe gestützt werden, bedürfe es damit keines neuerlichen Zustimmungs(ersetzungs-)verfahrens mehr.

Hinweise für die Praxis

Das BAG hat nochmals deutlich gemacht, dass die Berufung auf den besonderen Kündigungsschutz im Einzelfall gemäß § 242 BGB ausgeschlossen sein kann. Voraussetzung hierfür ist, dass rechtsmissbräuchlich eine unredlich erworbene und in diesem Sinne lediglich formale Rechtsposition ausgenutzt wird.

Das BAG sieht ein solches rechtsmissbräuchliches Verhalten beispielsweise in einer kollusiven Herbeiführung des Verhinderungsfalls eines ordentlichen Betriebsratsmitglieds, wenn hierdurch bezweckt worden ist, einem Ersatzmitglied Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu verschaffen (BAG, Urteil vom 27. 09. 2012 - 2 AZR 955/11 - Rn. 24; BAG, Urteil vom 08.09.2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 39). Das ist anzunehmen, wenn der Vertretungsfall nur zum Schein herbeigeführt wurde und das Ersatzmitglied wusste oder es sich ihm aufdrängen musste, dass ein solcher in Wirklichkeit nicht vorlag (BAG, Urteil vom 12.02.2004 - 2 AZR 163/03 - zu B I 2 der Gründe).

Im vorliegenden Fall fehlten hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ein solches rechtsmissbräuchliches Verhalten. Anders als bei dem Vortäuschen eines Verhinderungsfalls und dem Nachrücken eines Ersatzmitglieds lag kein pflichtwidriges Handeln des Betriebsrats oder einzelner seiner Mitglieder vor. Auch einem von einer Kündigung bedrohten Arbeitnehmer sei es grundsätzlich nicht verwehrt, ein Amt in einer Arbeitnehmervertretung anzustreben oder zu übernehmen, um den hiermit verbundenen Sonderkündigungsschutz zu erlangen.

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